Source: The Conversation – France (in French) – By Allane Madanamoothoo, Associate Professor of Law, EDC Paris Business School
Comme l’Italie en octobre dernier, de nombreux États ont mis en place des réglementations pour interdire ou limiter le recours à la gestation pour autrui (GPA), souvent au motif de lutter contre l’exploitation et la marchandisation des femmes et des enfants. Mais le « marché » se déplace en fonction des évolutions législatives nationales. Des experts appellent à son abolition universelle.
Le 16 octobre dernier, le Sénat italien a adopté une nouvelle législation renforçant le délit de gestation pour autrui (GPA), cette pratique qui consiste en une convention par laquelle une femme, appelée « mère porteuse », accepte de porter un enfant pour un couple (ou une personne seule), dénommés « parents d’intention » ou « parents commanditaires ». Désormais, les Italiens qui ont recours à une GPA, même à l’étranger, sont passibles d’une peine de trois mois à deux ans d’emprisonnement et d’une amende pouvant aller jusqu’à 1 million d’euros.
L’objectif affiché par Giorgia Meloni et certains membres du gouvernement italien est de lutter contre l’exploitation et la marchandisation des femmes et des enfants en renforçant une loi de 2004, qui interdit aux citoyens italiens (et à quiconque) de réaliser, organiser ou faire la publicité de la GPA sur le territoire italien.
Aussitôt votée, la nouvelle législation italienne a suscité de vifs débats. Qualifiée de loi homophobe par certaines associations, elle vise pour autant tous les citoyens italiens.
La GPA, sujet sensible, soulève de nombreux débats éthiques, juridiques, et médicaux à travers le monde. La nouvelle législation italienne fera-t-elle échos dans d’autres États ?
La GPA en débats
Il existe deux formes de GPA : traditionnelle, lorsque la mère porteuse est également la mère génétique (cette pratique est marginale) et gestationnelle, lorsque la mère porteuse n’a aucun lien génétique avec l’enfant.
Chacune des deux formes de GPA peut être altruiste ou commerciale. Lors d’une GPA altruiste, dite aussi « éthique », la mère porteuse n’est pas rémunérée directement pour ses facultés reproductives mais peut recevoir d’autres formes d’indemnisation, liées ou non à sa grossesse (dons en nature, cadeaux, voyages, dépenses matérielles, soins médicaux non pris en charge, pertes de salaire). En revanche, lors d’une GPA commerciale, la mère porteuse perçoit une contrepartie financière pour sa grossesse, en sus d’autres indemnisations.
Quelles que soient ses formes et modalités, la GPA divise, notamment en France, où la pratique est interdite. Certains de ses partisans, comme la philosophe Marlène Jouan, mettent en avant que la mère porteuse est libre de consentir à une GPA en vertu du principe de l’autonomie de la volonté. La GPA, pour d’autres, offre la possibilité de fonder une famille en cas d’infertilité et permet d’avoir un enfant génétiquement lié à l’un des deux parents d’intention, contrairement à l’adoption. D’autres, tels que Elisabeth Badinter, sont en faveur d’une GPA éthique sans rémunération de la mère porteuse mais avec un droit au regret au cas où elle déciderait de garder l’enfant.
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Les opposants ne sont pas non plus démunis d’arguments. Pour René Frydman, gynécologue qui a fait partie de l’équipe médicale ayant contribué à la naissance du premier « bébé éprouvette » français, il ne peut exister de « droit à l’enfant ». Les personnes qui se prononcent contre la GPA soulignent souvent que la mère porteuse ne dispose pas véritablement d’un libre choix. Ils donnent l’exemple des États-Unis et de l’Inde où la GPA est pratiquée par de nombreuses femmes par nécessité économique. Sont aussi évoqués les risques médicaux et psychologiques pour la mère porteuse et l’enfant mais également pour la donneuse d’ovocytes, laquelle peut aussi faire l’objet d’exploitation et de marchandisation.
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Un marché mondial
Depuis la première GPA gestationnelle en 1985 aux États-Unis, le recours aux mères porteuses a connu un essor exponentiel.
La GPA gestationnelle et commerciale est la plus pratiquée et s’exerce sur un marché mondial à des prix variant entre 120 000 et 150 000 dollars aux États-Unis et 40 000 et 50 000 dollars en Ukraine. Ce prix global comprend la rémunération de la mère porteuse, pouvant aller de 20 000 à 55 000 dollars aux États-Unis, et 13 000 dollars en Ukraine. Le coût restant est réparti entre différents intermédiaires : la clinique pratiquant la GPA, les donneuses d’ovocytes, les agents et avocats intervenant auprès des parents d’intention et de la mère porteuse pour établir et garantir l’exécution de la convention de GPA. Le marché mondial de la GPA pèserait aujourd’hui 21,85 milliards de dollars et pourrait atteindre les 195,97 milliards de dollars en 2034.
Outre les coûts de la GPA qui varient suivant les pays, la diversification des réglementations pousse les parents d’intention vivant dans des pays où la pratique est interdite à se tourner vers les pays où l’accès à une mère porteuse leur est possible.
Différents régimes juridiques à travers le monde
En France, la GPA est strictement interdite. Cette interdiction française, d’abord jurisprudentielle en 1991, a été consacrée par les premières lois de bioéthique de 1994, dont les révisions successives en 2004, 2011 et 2021, ont maintenu le régime prohibitionniste.
Au niveau civil, la convention de GPA est nulle : le contrat de GPA ne peut produire aucun effet juridique. En cas de conflit entre les parents d’intention et la mère porteuse, aucune des deux parties ne pourra se tourner vers la justice pour obtenir le respect dudit contrat. De plus, la convention de GPA ne suffira pas pour établir la filiation de l’enfant envers les parents d’intention, à l’exception des GPA effectuées à l’étranger. Cette nullité est également d’ordre public : elle vise, selon le législateur français, à protéger l’intérêt général et peut être invoquée par tout intéressé ainsi que par le ministère public.
Au niveau pénal, il n’existe pas d’infraction qui sanctionne spécifiquement le recours à la GPA. Seuls certains comportements susceptibles de participer à une GPA sont incriminés, tels que les délits d’entremise en vue d’une GPA, d’incitation à l’abandon d’enfant ou de dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil d’un enfant, lorsqu’ils ont lieu sur le territoire français.
À l’instar de la France, l’Allemagne et l’Espagne interdisent la GPA, quelles qu’en soient les formes et modalités.
Ailleurs dans le monde, les législations relatives à la GPA varient. Certains États l’autorisent sous certaines conditions (Royaume-Uni, Inde, Ukraine, Grèce, Russie) ou sans condition de nationalité, de sexe ou d’état matrimonial, comme c’est le cas en Californie.
Dans d’autres États, la GPA n’est ni autorisée ni interdite. Dans cette hypothèse, si certains États tolèrent uniquement la GPA altruiste (Belgique, République tchèque), dans d’autres États, ce vide juridique a conduit l’industrie de la GPA à s’y implanter pour exercer et proposer des GPA commerciales à moindre coût, avec une rémunération ne dépassant pas les 5 000 dollars pour la mère porteuse. C’est le cas notamment en Colombie.
Face à l’afflux de demandes des couples étrangers, en raison de l’interdiction ou de la restriction de la GPA dans leurs pays d’origine, ou pour bénéficier de la pratique à des prix moins élevés, certains États, tels que la Thaïlande, l’Inde ou le Cambodge ont interdit la GPA aux étrangers sur leurs territoires dans le même objectif que l’Italie. Mais le marché de la GPA se déplace au fur et à mesure des restrictions législatives, transférant ainsi les risques d’exploitation et de la marchandisation des femmes et des enfants d’un pays à un autre.
Vers une généralisation de l’interdiction de la GPA ?
Avant l’Italie, certains États et territoires de l’Australie et la Turquie avaient aussi institué un délit de GPA extraterritorial dans leurs législations.
Au niveau européen, une directive européenne du 23 avril 2024 qui reconnaît la GPA à des fins d’exploitation reproductive comme une forme de traite des êtres humains « peut s’interpréter comme une interdiction de la GPA. »
Au niveau international, le 3 mars 2023, une centaine d’experts de 75 nationalités ont signé la Déclaration de Casablanca pour l’abolition universelle de la GPA et ont proposé aux États un projet de Convention internationale dans cette perspective. Cette Déclaration invite les États à prendre des mesures concrètes pour protéger les femmes et les enfants contre les risques d’exploitation et de marchandisation.
Allane Madanamoothoo ne travaille pas, ne conseille pas, ne possède pas de parts, ne reçoit pas de fonds d’une organisation qui pourrait tirer profit de cet article, et n’a déclaré aucune autre affiliation que son organisme de recherche.
– ref. Vers une interdiction mondiale de la GPA ? Les enjeux d’un « marché » de 21 milliards de dollars – https://theconversation.com/vers-une-interdiction-mondiale-de-la-gpa-les-enjeux-dun-marche-de-21-milliards-de-dollars-242513